Società in house assorbita da quotata: cessazione ex lege dell’affidamento diretto (e obbligo di gara)
La sentenza n. 4292/2025 del TAR Lombardia interviene su un tema di particolare rilevanza per enti locali, società partecipate e operatori dei servizi pubblici locali: la sorte degli affidamenti diretti quando la società affidataria venga posta, successivamente al 31 dicembre 2004, sotto il controllo di una società quotata, a seguito di operazioni societarie non conformi ai principi del diritto dell’Unione europea.
Il Collegio offre una lettura rigorosa e sistematica dell’art. 34, comma 22, d.l. n. 179/2012, chiarendone ambito applicativo, natura ed effetti.
Il quadro normativo
La disposizione prevede che gli affidamenti diretti a favore di società che, dopo il 31 dicembre 2004, siano poste sotto il controllo di società quotate cessino improrogabilmente:
- il 31 dicembre 2018, oppure
- alla scadenza contrattuale, se anteriore,
senza necessità di alcuna deliberazione dell’ente affidante.
La norma si inserisce nel contesto delle misure adottate dal legislatore per assicurare il rispetto dei principi di concorrenza, pubblicità e non discriminazione, anche alla luce delle procedure di infrazione avviate a livello europeo.
Cessazione automatica e assenza di retroattività
Uno dei profili centrali affrontati dal TAR riguarda la natura della cessazione dell’affidamento.
Secondo il Collegio:
- la cessazione opera direttamente per effetto della legge (ipso iure);
- la presa d’atto successiva da parte dell’amministrazione ha natura meramente ricognitiva;
- non si configura alcuna applicazione retroattiva della norma.
Il termine del 31 dicembre 2018 non segna la fine dell’efficacia della disposizione, ma rappresenta il momento oltre il quale tutti gli affidamenti rientranti nella fattispecie risultano già cessati per volontà del legislatore.
Operazioni societarie anteriori al 2015
Il TAR chiarisce inoltre che l’art. 34, comma 22:
- si applica anche alle operazioni societarie anteriori alla modifica del 2015;
- rileva esclusivamente che il controllo da parte di una società quotata sia intervenuto successivamente al 31 dicembre 2004.
Viene così respinta la tesi secondo cui la norma avrebbe natura transitoria o sarebbe limitata alle sole fattispecie successive alla riforma del 2015.
Il raccordo con il diritto dell’Unione europea
La decisione richiama espressamente:
- la direttiva 2004/18/CE, già applicabile ratione temporis;
- la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, secondo cui l’ingresso di capitali privati in una società affidataria in house modifica una condizione essenziale dell’appalto e impone il ricorso a una procedura di gara.
Consentire la prosecuzione di affidamenti diretti oltre il termine fissato dal legislatore si porrebbe, secondo il TAR, in palese contrasto con il diritto dell’Unione europea.
Niente autotutela, niente legittimo affidamento
Coerentemente con la natura ex lege della cessazione:
- non è richiesto l’esercizio del potere di autotutela;
- non è configurabile un vizio di incompetenza;
- non può essere invocato un legittimo affidamento, soprattutto in capo a operatori professionali qualificati, in un contesto normativo ed europeo già chiaro.
Implicazioni operative
La sentenza assume un rilievo che va oltre il caso concreto:
- rafforza il principio di automaticità della cessazione degli affidamenti diretti illegittimi;
- richiama gli enti locali alla necessità di attivare tempestivamente procedure di gara;
- evidenzia i profili di responsabilità amministrativa e organizzativa connessi alla prosecuzione di rapporti cessati ex lege.
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