Soccorso istruttorio, riduzione della garanzia provvisoria, punteggi premiali: i chiarimenti del TAR Lombardia

Con una recente sentenza, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sez. IV) è tornato a pronunciarsi su un tema centrale delle procedure di affidamento disciplinate dal Codice dei contratti pubblici, e cioè l’utilizzo del soccorso istruttorio e le dinamiche interne al sub procedimento che si viene a instaurare a seguito della sua attivazione. Inoltre, la stessa pronuncia investe anche il tema dell’attribuzione di punteggi premiali in una gara aggiudicata con il criterio dell’OEPV.

La decisione trae origine da un contenzioso relativo a una gara bandita da Anas S.p.A., ma assume un rilievo che va ben oltre il caso concreto, perché offre indicazioni utili per la gestione quotidiana delle procedure di gara.

Il contesto della controversia

La gara riguardava un accordo quadro triennale per lavori di manutenzione programmata del corpo stradale, suddiviso in più lotti e aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con applicazione dell’istituto dell’inversione procedimentale.

Il secondo classificato ha impugnato l’aggiudicazione contestando, da un lato, la regolarizzazione della garanzia provvisoria effettuata dall’aggiudicatario tramite soccorso istruttorio e, dall’altro, le modalità di attribuzione dei punteggi tecnici legati alla disponibilità di determinati mezzi.

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso, fornendo una ricostruzione puntuale e coerente con l’impianto del d.lgs. n. 36/2023.

Garanzia provvisoria: quando l’irregolarità è sanabile

Uno dei profili più rilevanti riguarda la distinzione tra mancata presentazione della garanzia provvisoria e garanzia presentata ma di importo insufficiente.

Secondo il Collegio:

• la mancata prestazione della garanzia costituisce un vizio grave, non sanabile se non con documenti aventi data certa anteriore alla presentazione dell’offerta;
• al contrario, la prestazione di una garanzia esistente ma di valore inferiore a quello dovuto integra una mera irregolarità, sanabile tramite soccorso istruttorio.

In quest’ultima ipotesi, l’operatore economico può:

• rinunciare alle riduzioni inizialmente dichiarate (ad esempio collegate al possesso di certificazioni);
• integrare l’importo della fideiussione anche mediante appendice formata successivamente alla presentazione dell’offerta.

Ciò che rileva, per il TAR, è la serietà dell’impegno originariamente assunto, non la perfezione formale immediata dell’importo garantito.

Soccorso istruttorio e principio del risultato

La sentenza valorizza in modo esplicito la funzione del soccorso istruttorio come strumento:

• non meramente formale;
• orientato al risultato sostanziale della procedura;
• funzionale alla massima partecipazione, purché non sia compromessa la par condicio.

In questa prospettiva, il soccorso istruttorio può essere utilizzato per consentire la regolarizzazione dell’importo della garanzia, anche se ciò comporta un diverso assetto rispetto a quanto inizialmente dichiarato dal concorrente, purché non si incida sull’offerta tecnica o economica (nel caso di specie, a fronte della richiesta della stazione appaltante di dimostrare le certificazioni legittimanti la riduzione, il concorrente aveva preferito integrare la garanzia).

Punteggi tecnici e documentazione: il principio di autoresponsabilità

Altro punto importante della sentenza è quello che riguarda il tema dei punteggi premiali dell’offerta tecnica.

Nel caso esaminato, il ricorrente lamentava la mancata attribuzione di punteggi legati alla disponibilità di specifici mezzi, sostenendo che gli accordi commerciali prodotti fossero comunque idonei a dimostrare l’impegno dei fornitori.

Il TAR ha invece chiarito che:

• quando la lex specialis richiede documentazione contrattuale sottoscritta da entrambe le parti, la mancanza della firma del concorrente rende il documento non vincolante;
• non è consentito ricorrere al soccorso istruttorio per integrare o completare la documentazione dell’offerta tecnica;
• nemmeno l’istituto dei chiarimenti può essere utilizzato per supplire a carenze documentali sostanziali.

In questo ambito opera in modo pieno il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, tenuto a verificare la completezza e idoneità della documentazione allegata all’offerta.

Le indicazioni operative che emergono dalla sentenza

Dalla decisione del TAR Lombardia si possono trarre alcune indicazioni di sistema:

• la garanzia provvisoria insufficiente è sanabile, se la garanzia è stata comunque prestata nei termini;
• il soccorso istruttorio va interpretato in chiave sostanziale, ma non può estendersi all’offerta tecnica;
• i punteggi premiali richiedono una prova rigorosa e conforme alle prescrizioni della legge di gara;
• la stazione appaltante non è tenuta a supplire a carenze documentali che dipendono da errori del concorrente.

Si tratta di principi che rafforzano la coerenza applicativa del nuovo Codice dei contratti pubblici e contribuiscono a ridurre l’area del contenzioso meramente formale.

Paradigma ha previsto un approfondimento su Il soccorso istruttorio nelle gare pubbliche il 23 gennaio in diretta streaming.